CRITERIO FINAL SOBRE GASTOS HIPOTECARIOS

Tras un gran devenir de pronunciamientos jurisprudenciales sobre los criterios de atribución de los gastos derivados de la tramitación de los préstamos hipotecarios, el Tribunal Supremo ha sentado –al parecer- el definitivo reparto que habría de haberse aplicado a los gastos derivados de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria entre la entidad bancaria -en su condición de prestamista- y el adquirente del inmueble -como prestatario-. Estos gastos son los correspondientes a los honorarios de la Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, importe de la tasación y, en ocasiones, hasta la comisión de apertura.

Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2015 en la que se declaraba nula -entre otras -como la cláusula suelo-, la cláusula por la que se imponía al prestatario la asunción de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario suscrito con el banco, los criterios de reparto de dichos gastos han sido modificados habiendo generado dispares y múltiples pronunciamientos desiguales en función del criterio que se estuviera tomando en el momento de ser dictada la Sentencia por los Juzgados de Primera Instancia o las Audiencias Provinciales.

Una vez declarada nula la citada cláusula, la consecuencia inmediata es retrotraer el negocio jurídico entre la entidad prestamista y el prestatario al momento del inicio del contrato como si dicha cláusula nunca hubiera existido –efectos de la nulidad ex tunc-. Es decir, volver al momento de la firma de la hipoteca sin tener en cuenta la imposición del pago de los gastos al prestatario.

En este contexto, en defecto de pacto para la asunción de tales gastos, se analiza quien hubiera debido responder de cada uno de ellos, concretamente dichos gastos son el impuesto de actos jurídicos documentados, los honorarios derivados de la escritura otorgada por el Notario, la inscripción de dicha garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad donde conste inscrita la finca, la cuantía de la tasación y la de la gestoría que se encargó de tramitar el citado préstamo.

El pago del impuesto de actos jurídicos documentados que suponía casi el 70% de los gastos ocasionados por la constitución de la hipoteca, fue resuelto por la Sentencia del  Tribunal Supremo de 15.03.2018 con respecto al pago del citado impuesto respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Por lo que será el prestatario quien deba asumir el pago de dicho importe y no habrá de ser devuelto por la entidad bancaria.

Finalmente la distribución de la carga de dichos gastos ha quedado resuelta por la Sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2021, según la cual, el prestatario que asumió la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca tendrá derecho a la devolución de:

• 50% de la Notaría, dado que a ambas partes conviene la constitución de dicho préstamo.
• 100% del Registro, dado que es un gasto que únicamente beneficiaba a la entidad bancaria.
• 100% de la Gestoría. Siempre y cuando no conste que fue el cliente quien solicitó dicho servicio.
• 100% de la Tasación. Al igual que el criterio anterior siempre y cuando no conste que fue el cliente quien solicitó dicho servicio.

Además de estos gastos, en el mismo procedimiento acumulamos la misma acción de nulidad relativa a la comisión de apertura, la cual ha pasado también por diversas fases de consideración hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 16 de julio de 2020  ha señalado que “Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67)”.

Nosotros entendemos que la comisión de apertura continúa siendo una cláusula abusiva coincidiendo con el criterio expuesto que ya ha sido ratificado por alguna de las Audiencias Provinciales como la de Zaragoza quien ha ratificado este criterio en su Sentencia de fecha 1 de febrero de 2021 indicando que «procede confirmar la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la condena al pago del importe abonado en tal concepto». Estaremos pendientes del devenir de este concepto pero en todo caso recomendamos su reclamación junto con el resto de los gastos que os hemos expuesto.